河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫民初40号

原告（反诉被告）：北京##文化发展股份有限公司。住所地：北京市西城区复兴门外大街A2号1号楼515室。

法定代表人：周##，该公司总经理。

委托诉讼代理人：岳##，河南金学苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李##，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：河南##贞珠宝股份有限公司。住所地：郑州市管城区紫荆山路72号2号楼20层59号。

法定代表人：黄##，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜保富，河南正商律师事务所律师。

原告（反诉被告）北京##文化发展股份有限公司（以下简称##公司）与被告（反诉原告）河南##贞珠宝股份有限公司（以下简称##贞公司）股东资格确认纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。##公司的委托诉讼代理人岳##、李##，##贞公司的委托诉讼代理人杜保富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

##公司向本院提出诉讼请求：1.确认##公司、##贞公司于2016年3月9日签署的《河南##珠宝股份有限公司股份认购协议》（以下简称《股份认购协议》）已于2016年10月27日解除；2.确认##公司不具有##贞公司的股东资格；3.判令##贞公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、评估费、鉴定费等）。

事实和理由：一、《股份认购协议》已经于2016年10月27日解除。（一）##公司享有约定解除权，且约定的解除条件已经成就。《股份认购协议》第六条约定：协议签署后，如##贞公司未取得全国中小企业股份转让系统有限公司（以下简称全国股转公司）出具的“股份登记函”,则本协议解除，##贞公司退还##公司已缴纳的全部认购价款，双方均不承担违约责任。2016年4月28日，##公司向##贞公司支付股份认购款149965670.00元。但##贞公司并未为##公司办理“股份登记函”，已构成严重违约。##贞公司既未能在2016年8月8日全国股转公司发布《挂牌公司股票发行常见问题解答(三)——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》（股转系统公告[2016]63号）前取得“股份登记函”，又由于其违规使用募集资金导致无法按照要求完成资金监管手续，在63号文出台后不再存在取得“股份登记函”的可能，《股份认购协议》的核心目的确定无法实现。2016年10月25日，##公司向##贞公司发出《解除协议通知书》，明确告知由于##贞公司的违约行为，##公司依据协议约定行使解除权，解除《股份认购协议》。##贞公司于2016年10月27日收到《解除协议通知书》，但此后从未就解除事宜提出异议，截至本案起诉前也未就解约事宜提出异议以及起诉，说明其认可《股份认购协议》已被解除的事实，且其异议权消灭。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第二款、第九十六条第一款的规定，《股份认购协议》自##贞公司收到《解除协议通知书》之日起解除。（二）在股票发行确定无法继续进行的情况下，##贞公司向##公司退还股份认购款，双方已实际解除《股份认购协议》。由于##贞公司已将股份认购款挪用殆尽，为解决退款事宜，##公司同意由其大股东上海碧空龙翔投资管理有限公司(以下简称碧空龙翔公司)提供一笔与股份认购款等额的借款，并通过##贞公司定向向##公司退还。2016年9月14日，碧空龙翔公司与##贞公司签署《借款合同》，分30笔向##贞公司的账户汇入人民币149966000.00元。同日，##贞公司将该笔款项分17笔向##公司退还，银行业务回单摘要为“退还股份认购款”。

二、##公司不具有##贞公司的股东资格。（一）##公司无法取得股份登记，不具有股东资格。##贞公司是在全国中小企业股份转让系统（以下简称股转系统）挂牌的非上市公众公司，其股票发行和转让应当优先适用证券法和依据证券法制定的规范性文件。在股转系统挂牌公司的股票依法应当全部在中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国结算）集中登记存管，挂牌公司的股东身份应当以中国结算的电子化证券簿记系统的股份登记结果为准，未经登记的，不具有挂牌公司的股东资格。##贞公司自始至终未按照约定为##公司办理“股份登记函”，导致##公司无法取得股份登记。因此，##公司从未以##贞公司股东的身份行使过股东权利，也没有取得股东资格。另，##贞公司已将##公司支付的股份认购款全部挪用，严重违反了股转系统的审查规则，导致主办券商无法进行核查并出具专项核查报告，##贞公司已确定无法就本次股票发行通过股转系统的审查并取得“股份登记函”，不可能再为##公司办理股份登记，##公司未来不再存在取得股东资格的可能。（二）其他证据也均显示##公司不是##贞公司的股东。国家工商信息中登记的##贞公司的“股东及出资信息”、“变更信息”、《##贞公司2017年年度报告》、《##贞公司2018年半年度报告》、##贞公司在股转系统公告的《公司章程》等，均未将##公司记录为股东。##公司从未取得##贞公司的任何股东权利，无权参加股东大会、参与重大经营方针决策、委派董事监事高管人员、享受分红。（三）《股份认购协议》已经解除，股份认购款已经退还，基础法律关系的效力已经终止，##公司不可能成为##贞公司法律意义上的股东。

##贞公司辩称，一、##公司于2016年10月27日解除《股份认购协议》的行为不符合客观事实，适用法律错误。（一）##公司要求撤回入资行为没有法律依据。##贞公司属于新三板公众公司，除适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和相关规定外，还应参照新三板公众公司规则认定本案。1.根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第4.3.4条的规定，豁免申请核准的股票发行，主办券商应履行持续督导职责并发表意见，挂牌公司在发行验资完毕后填报备案登记表，办理新增股份的登记及挂牌手续。本条款已将登记之前的股份明确认定为“新增股份”，##公司持有的51%的股份即是新增股份。2.##贞公司新增股份确定后到全国股转公司履行备案登记手续取得“股份登记函”，属事后备案制度。因此，“股份登记函”并不是股东资格的认定标准。3.根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》的有关规定，##贞公司提交的备案材料一经接收，未经全国股转公司同意，不得变更或撤回。全国股转公司并未同意撤回##贞公司定向增发新股。4.##公司没有解除权，《股份认购协议》不是平等主体之间设立民事权利义务关系的协议。##公司只有支付入股款的义务，入股后对##贞公司行使股东权。##公司取得股权的依据并非《股份认购协议》，而是《公司法》和##贞公司全体股东决议。因此，《股份认购协议》不属《合同法》调整范畴。（二）《股份认购协议》第六条约定的“解除条件”不合法，显失公平，属于无效约定。该条款没有明确不能取得“股份登记函”的原因和期限，对##贞公司极不公平。解除条件必须具有不可确定性，然而本条款中约定的解除条件不是将来有可能发生的条件，而是从协议签订之时就一直持续存在。##公司也没有事先向##贞公司催促和告知在合理期间完成备案，没有向##贞公司股东大会提起减少注册资本金、退出的意思表示。（三）##公司在成为股东办理备案期间有违法行为，应继续履行协议。双方为共同办理“股份登记函”，于2016年9月初以##贞公司名义借款1.5亿元，##公司利用大股东便利于2016年9月14日分批将##贞公司账面资金1.49亿元转入##公司账户，标明是“退还股份认购款”，制造退还股份的假象。此间，##公司是##贞公司的实际控制人，双方均未否认《股份认购协议》的效力，并有梁庆祥于2016年10月仍然给##公司汇报工作的事实。##公司抽逃资金的违法行为使##贞公司无法完成将资金存入募集资金账户，故##贞公司定增业务延长的原因是##公司违法行为造成的，《股份认购协议》仍应有效并继续履行。

二、##公司是##贞公司的股东。（一）##公司主张挂牌公司的股东资格确认应当以中国结算的股份登记为准，是适用法律错误。本案是股东资格确认纠纷，认定股东资格应当适用《公司法》和《公司章程》的规定，不能适用证券法，也不应当适用《非上市公众公司监督管理办法》等。##公司与##贞公司签订《股份认购协议》不是公开转让股票，而是定向增发股票，需要根据《公司法》《公司章程》的规定增加注册资金并召开股东大会等程序。##贞公司于2016年5月30日将##公司定增股份事项向全国股转公司申请备案，根据《非上市公司收购管理办法》第十七条的规定，以协议方式进行公众公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户期间为公众公司收购过渡期。在过渡期，##公司的股东身份已经确定，只是股票没有办理，《非上市公众公司股份登记存管业务实施细则（试行）》等不适用于本案。《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》没有规定对挂牌公司报送的文件审查后多长时间出具“股份登记函”，##公司称##贞公司7个月完成办理没有法律依据。（二）确认股权的依据是出资是否成功。依据《股份认购协议》第三条的约定，##公司认购##贞公司的股份后成为##贞公司的股东，##公司已于2016年4月28日完成了认购。根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》第20条规定，挂牌公司应当在股票发行认购结束后及时办理验资手续，验资报告由会计师事务所出具。本案中，北京兴华会计师事务所于2016年5月25日出具的《验资报告》（【2016】京会兴验字第04010061号），股票发行认购结束的时间在2016年5月25日之前，就是##贞公司股票发行程序完全结束，##公司就是不在册的正式股东身份。向全国股份公司报送材料，履行备案程序，不具有强制性。（三）##公司实际参与了##贞公司经营，行使了股东权利。##公司与黄飞##、张##签订的《盈利预测补偿协议》和《盈利预测补偿协议之补充协议》中，约定了各方取得分红利益的计算方式，这是股东的基本权利。前述《验资报告》将##贞公司股份按照《股份认购协议》、《公司章程》约定重新划分和确认出资比例，并提交股转系统备案，出资证明是股东身份的标志。2018年6月29日河南省郑州市黄河公证处出具的【2018】豫郑黄证内经字第00550号公证书载明，##公司仍然公开宣称是##贞公司股东。

##贞公司向本院提出反诉请求：1.确认##公司控股股东损害一##贞公司利益的过错责任；2.判令##公司赔偿一##贞公司暂定100元（具体赔偿额根据财务审计鉴定为准）；3.由##公司承担诉讼费用。事实和理由：一、2016年3月9日##贞公司与##公司签订《股份认购协议》，##公司支付购股款成功后，安排财务总监管理一##贞公司的财务，并安排人员实际参与##贞公司的正常经营业务，并签订《盈利预测补偿协议》和《盈利预测补偿之补充协议》，##公司已实际履行股东职责。二、##贞公司与##公司为了共同办理股份登记函，于2016年9月借款1.49亿元，按照规定完善1.49亿元资金监管手续，但是##公司利用控制##贞公司财务的便利，于2016年9月14日转移##贞公司账面资金1.49亿元，其行为没有合同和法律依据，更未经过##贞公司股东会决议，直接导致股转系统无法办理“股份登记函”。因此，##公司在履行《股份认购协议》期间有过错，其利用股东身份和控制财务便利转款行为给##贞公司造成经济损失，损害了##贞公司的利益，应当承担过错责任。

##公司对##贞公司的反诉辩称，##贞公司提出的反诉请求与##公司的本诉请求不是基于相同的法律关系和事实，不应当在本案中提出，而应另案起诉。##公司的本诉是基于##贞公司的违约行为请求确认《股份认购协议》已经解除，并确认##公司不具备##贞公司股东资格。而##贞公司的反诉请求则是主张##公司作为控股股东侵害了##贞公司利益，应当承担损害赔偿责任。反诉依据的法律关系是侵权法律关系，所依据的事实是##贞公司主张的##公司的侵权事实，因此，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定的本诉与反诉合并审理的条件。即使##贞公司另案起诉，该诉讼也应当以本案本诉的审理结果为依据。##贞公司提出赔偿100元的主张无事实依据，既未能提供证据证明其实际受到了损害，也未提供计算依据，提出的反诉不符合起诉的基本条件，应当依法驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

一、对##公司提交的有争议证据的认定。1、##贞公司2017年半年度报告（部分）、##贞公司2017年年度报告、2018年半年度报告（部分）、##贞公司于2016年3月10日至2016年10月27日期间在股转系统发布的临时股东大会通知公告共9份、##贞公司于2016年3月10日至2016年10月27日期间在股转系统发布的临时股东大会决议公告共8份。##贞公司对上述证据的真实性有异议，经审查，上述证据均系在股转系统公告的内容，本院对上述证据的真实性予以认定。2、国家企业信用信息公示系统##贞公司企业信用信息公示报告，##贞公司对该证据的真实性有异议，经审查，该报告的相关内容与国家企业信用信息公示系统网站公示的内容相同，本院对证据内容的真实性予以认定。

二、对##贞公司提交的有争议证据的认定。1、2016年10月23日##贞公司的会议记录，以证明##公司单方违约前两天梁##仍然就##贞公司管理问题向##公司汇报。##公司质证认为，对会议记录内容的真实性无法确认，且根据会议记录的内容无法得出梁##受##公司的指派并参与##贞公司经营活动的事实。本院认为，##公司虽表示对该证据的真实性无法确认，但未提供证据推翻该证据的真实性，本院对该证据的真实性予以确认。2、《2016年9月6日费用报销单》《##贞借款到期日明细》《2016年9月10日资金申请表》，以证明##公司派梁##作为##贞公司财务总监，管理##贞公司财务，##公司已经实际控制##贞公司，行使股东权利。##公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性和关联性不予认可，《费用报销单》没有原件，对《##贞借款到期日明细》《2016年9月10日资金申请表》内容的真实性无法确认。本院认为，因《2016年9月6日费用报销单》系复印件，对其真实性无法确认。##公司虽表示对《##贞借款到期日明细》《2016年9月10日资金申请表》内容的真实性无法确认，但未提供证据推翻该证据的真实性，本院对该两份证据的真实性予以确认。3、2016年9月18日《请款申请单》两份，以证明##公司派张##负责##贞公司财务出纳职务，##公司已经实际控制##贞公司现金流。##公司质证认为对证据内容的真实性无法确认，并且证据显示的请款申请人为张##，但没有显示请款的最终审批部门和审批人，因此，不能证明##贞公司所主张的##公司实际控制##贞公司的现金流。##公司虽表示对该证据内容的真实性无法确认，但未提供证据推翻该证据的真实性，本院对该请款单的真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、##贞公司在股转系统挂牌的有关情况

2015年9月9日，股转系统作出“关于同意##贞公司股票在股转系统挂牌的函”（股转系统函[2015]5973号]），主要内容为：同意##贞公司股票在股转系统挂牌，转让方式为协议转让。##贞公司申请挂牌时股东人数未超过200人，按规定中国证监会豁免核准##贞公司股票公开转让，##贞公司挂牌后纳入非上市公众公司监管。截止2015年12月31日##贞公司的股权结构：黄##持股比例32.06%，张##持股比例23.49%，张力人持股比例11.11%，其余123名股东持股比例33.33%。

二、关于涉案股份发行认购及审查备案有关情况

（一）签订股份认购协议及有关公告情况

2016年3月9日，##贞公司作为甲方（发行人）与##公司（乙方）签订《股份认购协议》一份，协议主要内容如下：第一条：##贞公司定向发行方案。1、发行股票种类：人民币普通股。2、发行股票面值：每股面值人民币1元。3、发行方式：定向发行。4、发行数量及价格：发行93670000股无限售条件人民币普通股，发行价格为1.601元/股。5、认购方式：现金认购。6、新股限售情况：本次发行后，##公司持有公司51%股份，为公司控股股东，根据《非上市公众公司收购管理办法》的规定，##文化参与本次发行的新增股份，自收购完成后12个月内不得转让。第二条：##公司认购股份数量、价格及认购款项支付。1、##公司此次认购的股份数量为93670000股，价格1.601元/股。2、##公司以现金方式一次性支付，支付金额为149965670.00元人民币。本协议签署后，在##贞公司发布的认购公告所载明的截止日期前，##公司将认购价款汇入##贞公司指定的验资账户。3、在##贞公司发布的认购公告所载明的截止日期后，##贞公司应及时聘请会计师事务所进行验资，并出具《验资报告》。第三条利润分配：##公司认购股份以后，成为##贞公司股东之一，同##贞公司其他股东共同分享##贞公司滚存的未分配利润。第四条##贞公司权利义务：##贞公司应努力经营公司，提高经营业绩，确保股东充分享有其权利，并保证股东利益最大化。第五条##公司权利义务：1、##公司对此次认购##贞公司发行股份所投入的资金拥有合法的处分权及其它合法权利；2、##公司自入股之日起即成为##贞公司的股东，享有股份有限公司股东应享有的权利和应承担的义务。第六条协议解除。协议签署后，如##贞公司未取得全国股转公司就本次股票发行出具的“股份登记函”，则本协议解除，##贞公司退还##公司已缴纳的全部认购价款，双方均不承担违约责任。

2016年3月9日，##公司与黄##、张##签订了《盈利预测补偿协议》，相关内容显示：##公司与##贞公司于2016年3月9日签署《股份认购协议》，##公司拟认购目标公司发行的93670000股股份。发行完成后，##公司持有目标公司51%的股权。有鉴于此，为保障##公司及其股东的合法权益，各方经友好协商，根据《合同法》及其他有关法律、法规，就本次交易所涉及的盈利预测与业绩补偿等事宜达成一致协议如下，以兹共同遵守。第5.1条约定：本次交易交割完成后，若目标公司在业绩承诺期间的截至某年度期末累计的实际净利润数低于同期累计的承诺净利润，黄##、张##应按照如下约定的方式对##公司进行补偿……第7.2条约定：此次定增完成后，黄##、张##应在最短时间内召集董事会及股东大会，重新改组董事会，改组后的目标公司董事会由五名董事组成，##公司委派三名，剩余两名董事由其余股东选举产生，其中董事长为黄##、张##委派人员担任。第8.2条约定：如《股份认购协议》解除、终止或被认定为无效，本协议相应解除、终止或失效。

2016年6月，##公司与与黄##、张##签订了《盈利预测补偿协议之补充协议》，对《盈利预测补偿协议》第5条有关业绩补偿方式、第7.2条关于改组董事会等内容进行了修改。将第7.2条修改为：此次定增完成后，双方应在最短时间内促成董事会及股东大会的召开，重新改组董事会，改组后的目标公司董事会由五名董事组成，其中三名董事由##公司提名，经股东大会投票选举确定。

2016年1月9日，##公司发布关于签订《参与##贞公司定向发行股份意向协议》的公告（公告编号2016-006），公告的有关内容如下：关于重要内容提示，1.##公司拟以自有资金人民币1.5亿元，参与认购##贞公司93670000股股份，此次##贞公司定向发行股份完成后，##公司将持有##贞公司51%的股权，成为其控股股东。##公司于2016年1月8日召开的第二届董事会第五十四次会议审议通过该事项。2.本次交易尚需对标的公司进行尽职调查及审计，交易双方将根据结果进一步协商洽谈股权转让的具体事宜，并提交双方董事会审议及##贞公司股东大会审议，交易最终能否达成存在不确定性……一、意向协议的基本情况。##公司与##贞公司于2016年1月8日在深圳签署了《参与##贞公司定向发行股份意向协议》。二、意向协议的主要内容。第6.2条：本合同项下本次定向发行股票事宜全国股转公司不予出具股份登记函，不构成##公司违约，##公司不需要向##贞公司承担违约责任或任何民事赔偿责任。

##公司《关于参与##贞公司定向发行股票的公告》（公告编号2016-039）的有关内容如下：##公司拟以现金出资的方式参与##贞公司定向发行股票，认购##贞公司93670000股股份，每股认购价格1.601元，认购金额149965670.00元，交易完成后，##公司持有##贞公司51%股权，成为其控股股东。

《##贞公司股票发行认购公告》（公告编号：2016-027）的有关内容：2016年3月28日，##贞公司2016年第三季度临时股东大会审议通过了《关于<##贞公司股票发行方案>的议案》，就认购事宜安排如下：一、在册股东优先认购安排（一）在册股东优先认购安排：根据公司章程第十九条规定：公司发行股份增加公司股本时，现有股东无优先认购权。（二）在册股东的认定：公司在册股东指截至股权登记日在中国证券登记结算有限责任公司北京分公司登记注册的持有公司股份的股东。股权登记日为2016年3月24日。二、新增投资者认购程序（三）认购程序：1、2016年4月12日（含当日）起至2016年4月30日（含当日）认购人进行股份认购，将认购资金存入公司股票发行指定的账户。2、认购人将认购资金存入公司股票发行指定账户当日，应当将汇款底单复印件传真至公司或扫描后邮件发送，同时电话确认。（四）认购成功的确认办法：2016年4月30日前（含当日），公司收到汇款底单，并确认认购人的认购资金到账无误后，以电话或邮件方式通知认购人股份认购成功。

《##贞公司股票发行情况报告书》的有关内容：##贞公司本次股票发行后，公司股东人数不超过200人，符合豁免向中国证监会申请核准股票发行的条件。按照2015年财务数据计算，本次发行后公司摊薄每股收益为0.1207元，对应市盈率为13.26倍。本次股票发行募集资金的用途为：扩大销售网络及补充公司流动资金。本次股票发行完成后，##公司持有公司9367万股，##公司成为公司第一大股东，根据《非上市公众公司管理办法》，其股份在本次股票发行完成后12个月内不得转让。

##贞公司收购报告书（公告编号2016-024）的有关内容：1、本次收购尚需##公司及##贞公司股东大会审议通过，并向全国股转公司报送材料，履行备案程序。2、本次收购完成后，##公司将成为##贞公司的控股股东，##成为实际控制人。3、截至本报告书出具日，未来12个月内，收购人暂无对##贞公司主要业务、组织结构等方面的调整、资产处置或员工聘用等方面的计划。根据##公司与##贞公司控股股东、实际控制人黄##、张##签订的《盈利预测补偿协议》，本次定向增发工作完成后，黄##雪、张##应在最短时间内召集董事会及股东大会，重新改组董事会，改组后的公司董事会由五名董事组成，##公司委派三名，剩余两名董事由其余股东选举产生，其中董事长为黄##、张##委派人员担任。

（二）认购款支付及流转使用情况

2016年4月28日，##公司向##贞公司账户汇款1********.00元，系股份认购款。

2016年5月25日，北京兴华会计师事务所出具《验资报告》，内容显示：经审验截至2016年4月30日止，##贞公司已经收到##公司缴纳的新增注册资本（实收资本）93670000.00元，资本公积金56295670.00元，本次增资均以货币出资。本验资报告供##贞公司申请办理注册资本和实收资本变更登记及据以向全体股东签发出资证明时使用，不应被视为是对##贞公司验资报告日后资本保全、偿债能力和持续经营能力等的保证。

##贞公司2016年4月28日至2016年8月10日期间银行流水明细表的内容显示：2016年4月28日，##公司向##贞公司的银行账户（账号：17×××44）转入149965670元，该账户余额为1********.00元；自2016年4月28日至2016年8月10日期间，上述认购款从##贞公司的认购账户（账号：17×××44）分多笔转至其另一个银行账户（账号：17×××35）。截至2016年8月10日，##贞公司认购账户（账号：17×××44）余额为168.02元，账号为17×××35的账户上余额为22351.00元。

（三）关于涉案股票发行备案审查情况

涉案股票发行至今未取得全国股转公司出具的“股份登记函”，未在中国结算进行股份登记。

本院于2020年1月6日向全国股转公司发函调查对##贞公司2016年股票发行备案审查的有关情况,并申请提供有关股票发行的备案材料。全国股转公司复函并提供了相关材料。本院组织当事人对全国股转公司的复函和提供的相关材料进行了质证，双方当事人均表示对复函和相关材料的真实性、合法性无异议。

全国股转公司复函的主要内容如下：一、关于新三板全面深化改革前全国股转公司股票发行备案审查程序及用时情况。根据原《非上市公众公司监督管理办法》(已于2019年12月20日被修订)在全国股转系统挂牌公开转让股票的公众公司向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的,中国证监会豁免核准,由股转系统自律管理。根据全国股转公司《全国中小企业股份转让系统股票发行业务规则(试行)(已于2020年1月3日废止)，挂牌公司报送的股票发行备案材料后,全国股转公司对股票发行进行自律审查,如发现挂牌公司、主办券商有需要补充披露或说明的情形,将向主办券商发送问题清单。主办券商应协助挂牌公司提供补充材料,并对问题清单进行回复。全国股转公司审查无异议后,出具股份登记函。根据统计数据,2016年全国股转公司股票发行审查平均用时为10天(不含主办券商回复时间)。二、关于##贞公司发行备案审查的情况。##贞公司于2016年5月31日收到主办券商申万宏源证券有限公司(以下简称“申万宏源”)报送的《##贞公司2016年第一次股票发行》相关备案材料后,经审查,全国股转公司于2016年6月16日向申万宏源和##贞公司发送了《关于##贞公司股票发行备案审查的反馈意见》(以下简称《反馈意见》)。至今全国股转公司尚未收到申万宏源及##贞公司就《反馈意见》做出的回复,无法继续履行备案审查程序。三、关于提前使用募集资金的情况。(一)新三板全面深化改革前关于提前使用募集资金的监管要求。全国股转公司2013年4月25日发布《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》(已于2020年1月3日废止)规定,挂牌公司在取得股份登记函之前,不得使用本次股票发行募集的资金;2016年8月8日发布《挂牌公司股票发行常见问题解答(三)——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》(对应内容已失效)规定,挂牌公司应当防止募集资金被控股股东、实际控制人或其关联方占用或挪用,并采取有效措施避免控股股东、实际控制人或其关联方利用募集资金投资项目获取不正当利益。挂牌公司应当按照发行方案中披露的募集资金用途使用募集资金,改变募集资金用途的,应当在董事会审议后及时披露,并提交股东大会审议。挂牌公司董事会应当每半年度对募集资金使用情况进行专项核查,出具《公司募集资金存放与实际使用情况的专项报告》,并在披露挂牌公司年度报告及半年度报告时一并披露;主办券商应当每年就挂牌公司募集资金存放及使用情况至少进行一次现场核查,出具核查报告,并在挂牌公司披露年度报告时一并披露。(二)关于##贞公司是否存在提前使用募集资金行为的情况。全国股转公司向##贞公司主办券商申万宏源核查。申万宏源出具的《##贞公司2016年第一次股票发行的情况说明》（以下简称《情况说明》）称，“##贞公司应将募集资金转入专项账户,但是迟迟未能进行。申万宏源项目组推测有可能是##贞公司已将募集资金提前使用,遂请##贞公司提供银行流水,但##贞公司始终未能提供”。(三)关于##贞公司开立募集资金专户的情况。根据申万宏源出具的《情况说明》:2016年9月2日##贞公司与申万宏源、中国工商银行股份有限公司郑州未来支行签订《募集资金三方监管协议》，设立募集资金专用账户（开户行中国工商银行股份有限公司郑州未来支行,银行账号:17×××09)。四、关于对##贞公司出具自律监管措施的情况及对审查的影响。2016年8月9日,全国股转公司对##贞公司出具《关于对##贞公司及相关责任主体采取自律监管措施的决定》（股转系统发[2016247号）(以下简称《决定》)，就##贞公司在申请挂牌审核期间和挂牌期间,为实际控制人黄##的姐姐黄旭文控制的企业元享利珠宝股份有限公司进行了违规对外担保行为,采取出具警示函并责令改正的自律监管措施,并对时任董事长黄##采取出具警示函并要求提交书面承诺的措施,对时任董事会秘书赖蒙出具要求提交书面承诺的措施。按照《决定》的要求,##贞公司应当向全国股转公司提交书面改正方案,并按期改正完毕。根据《挂牌公司股票发行常见问题解答(三)——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》,《主办券商意见》中应当包括关于公司治理规范性的意见，申万宏源应在更新后的《主办券商意见》中对##贞公司违规对外担保等问题发表明确意见。五、关于##贞公司和##公司是否向全国股转公司征询有关通过借款方式完善监管手续的情况。2016年8月8日至2017年10月27日期间，##贞公司与##公司未就出具股份登记函事宜与全国股转公司进行书面沟通,双方也未就通过借款来完善三方监管手续事宜向全国股转公司提交书面意见征询。六、关于股份登记函对股票发行的影响。全国股转公司对定向发行审查文件出具股份登记函后,公司方可按照中国结算发布的《全国中小企业股份转让系统股份登记结算业务指南》的要求向中国结算申请办理股份登记。中国结算进行股份登记并出具股份登记证明文件后,认购方方可行使相关股东权利。

全国股转公司《关于##贞公司股票发行备案审查的反馈意见》的主要内容：一、请主办券商、律师核查中小板上市公司##公司认购##贞公司定向发行股票的决策程序、信息披露是否符合证监会、证券交易所关于上市公司对外投资的规定。二、##贞公司2013年、2014年和2015年经审计的扣除非经常性损益后的净利润分别为-354.22万元，183.02万元和2035.89万元。##贞公司与##公司签订的《盈利预测补充协议》约定公司##贞公司在2016年、2017年和2018年经审计的扣除非经常性损益后的净利润分别不低于3000万元、3900万元和5000万元。请补充披露盈利预测的合理性。三、##贞公司与##公司签订的《盈利预测补充协议》约定补偿方式为无偿划转股份。目前,##贞公司为做市交易，无法实现无偿划转股份。请予以修改。四、《盈利预测补充协议》约定##贞公司董事会，##公司委派三名董事，剩余两名董事由其余股东选举产生。上述约定违反公司法关于股东大会选举董事的职权规定。请予以修改。五、收购人的实际控制人应当承诺，在收购完成后,不将其持股30%的深圳市小慧互联网金融服务有限公司股权注入##贞公司。六、挂牌公司应披露是否已就曾发生违规对外担保告知##公司。

申万宏源向全国股转公司出具的《情况说明》的主要内容：##贞公司是由申万宏源推荐,并于2015年9月21日正式进入股转系统挂牌的公司。2016年##贞公司与##公司签订协议,拟向##公司发行股票,具体情况如下:2016年1月8日,##贞公司与##公司签订了《##公司参与##贞公司定向发行股份意向协议》。##贞公司本次拟向##公司定向发行不超过9367.00万股（含9367.00万股），融资总额不超过15,000万元(含15,000万元)。本次定向发行完成后，##公司持有##贞公司51%的股权,成为##贞公司的控股股东。##贞公司于该协议签署日对外发布公告并暂停股票转让。2016年3月9日,##贞公司召开董事会审议通过了《关于股票发行方案的议案》,并于次日公告。2016年3月28日,##贞公司召开股东大会审议通过了《关于股票发行方案的议案》,并于次日公告。截止2016年4月30日，本次股票发行金额149965670.00元人民币全部到账。2016年5月25日,北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）出具[2016]京会兴验字第04010061号的《验资报告》,对本次股票发行认购人的缴款情况予以验证。2016年5月31日，申万宏源作为##贞公司的主办券商,将##贞公司本次发行的相关材料报送给全国股转公司,并取得《受理通知》。2016年6月16日，收到全国股转公司监管员发来的《关于##贞公司股票发行备案审查的反馈意见》(以下简称“反馈意见”),针对意见中所提问题,申万宏源协助##贞公司逐一解答或解决。但在此过程中##贞公司出现违规担保等一系列问题,导致申万宏源需待全国股转公司对上述违规担保等事项处理完毕后才能更新出具《主办券商关于股票发行合法合规性意见》并回复反馈意见。2016年8月9日，全国股转公司出具《关于对##贞公司及相关责任主体采取自律监管措施的决定》。申万宏源在准备更新出具《主办券商关于股票发行合法合规性意见》并回复反馈意见时发现，全国股转公司2016年8月8日发布的《挂牌公司股票发行常见问题解答(三)——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》中规定“挂牌公司募集资金应当存放于公司董事会为本次发行批准设立的募集资金专项账户”。##贞公司此次股票发行认购账户为公司的一般账户（开户银行:工商银行郑州未来支行，银行账号:17×××44）,原未设立募集资金专项账户进行专户管理。依据上述规定,2016年9月2日##贞公司与申万宏源、中国工商银行股份有限公司郑州未来支行签订《募集资金三方监管协议》（以下简称“三方监管协议”）,设立募集资金专用账户(开户银行:中国工商银行股份有限公司郑州未来支行，银行账号:17×××09）。但##贞公司迟迟未能将募集资金转让上述募集资金专户。申万宏源项目组推测有可能是##贞公司已将募集资金提前使用，遂请##贞公司提供银行流水，但##贞公司始终未能提供。2016年10月25日,认购方##公司董事会审议通过了《关于终止参与##贞公司定向发行股票的议案》,并于2016年10月26日发布了《关于终止参与##贞公司定向发行股票的公告》,并向##贞公司发出《解除协议通知书》。2016年10月27日##贞公司收到上述通知,并于当日披露。鉴于上述情况,申万宏源项目组暂停本次发行的审查工作,多次以口头和邮件方式提示##贞公司尽快与##公司协商解决本次发行相关问题继续本次发行或召开股东大会审议终止本次发行，但是迟迟没有结论。2018年4月2日，申万宏源正式以书面形式给##贞公司发送《提示函》，根据目前情况，建议终止本次发行。

三、关于股份认购协议解除有关情况

（一）##贞公司向碧空龙翔公司借款及借款流转情况

2016年9月14日，##贞公司与碧空龙翔公司签订《借款合同》，约定##贞公司向碧空龙翔公司借款1.5亿元用于生产经营，借款期限从2016年9月14日到2016年10月13日。##贞公司不得将借款用于从事违反国家法律法规的非法活动，不得用借款谋取非法收入，不得用于投资股票、期货、债券等国家监管部门禁止银行借款进入的领域，且不得用于注册企业和投资入股等股本权益性投资。

根据##贞公司提供的打印日期为2016年11月28日的##贞公司招商银行对账单、##公司提供的打印日期为2016年10月10日的中国工商银行业务回单等证据，可以认定在上述借款合同签订后，碧空龙翔公司于2016年9月14日在网上银行分多笔向##贞公司在招商银行股份有限公司东莞厚街支行开立的银行账户（账号为：37×××88）转入资金，金额共计149966000.00元。2016年9月14日，##贞公司向##公司的中国工商银行北京复兴门支行账户分多笔转入资金共计149965670.00元，转账摘要为：“退还股份认购款”。

本案诉讼中，对上述借款的目的和款项转入##公司的行为性质，双方的主张不一致。##贞公司主张借款的目的是为了完善募集资金三方监管手续、办理“股份登记函”，##贞公司对##公司派到##贞公司任财务总监的梁庆祥将1.49亿余元转走不知情，该行为系抽逃资金的违法行为。##公司主张该转款行为系##贞公司向##公司退还股份认购款。

（二）黄##就1.49亿余元转给##公司的报案情况

2018年3月29日，##贞公司法定代表人黄##向郑州市管城回族区公安局报案称：2016年10月，梁庆祥将##贞公司财务网银和银行U盾移交给公司，到2017年初黄##发现账面1.49亿元人民币被非法挪用。梁庆祥曾任##公司员工，于2016年5月16日入职##贞公司的财务总监，其伙同张晓磊、薛红岩、范世锋等实施挪用行为。2016年8月8日，全国股转公司要求新三板公司定增股份时应当将定增资金存入专用账户，因此，##贞公司与##公司为了共同完成股份登记事项，协商决定由##贞公司向碧空龙翔公司借款1.49亿。全部借款事务由##贞公司与##公司共同聘请的财务高管梁庆祥负责办理和管理资金。处于股份备案过程进行中，2016年10月25日##公司突然违反合同约定公开公布终止股份认购合同。随后，梁庆祥到##贞公司移交全部财务手续和银行U盾，但银行密码拒绝移交。在2017年审计2016年财务年报时需要##贞公司东莞招商银行账户资金对账单，与梁庆祥多次沟通网银密码，梁庆祥以时间久为理由说“忘记密码”，后经再次协调才移交完毕，成功进入招商银行网银调取2016年银行网银对账单时发现账面的1.49亿资金全部消失。黄##认为是梁庆祥在管理##贞公司资金期间伙同他人，利用掌控银行U盾和密码的便利条件将1.49亿资金挪用。经过调取银行流水发现，资金全部被转入##公司工商银行北京复兴门支行，账号为：02×××95。

2018年5月17日郑州市公安局商城路分局经侦大队对梁庆祥的询问笔录内容显示：梁庆祥称其于2016年6月中旬被##公司外派到##贞公司任财务总监，但是##贞公司当时有财务总监张##和崔如林，梁庆祥当时没有接管该公司的财务业务。2016年9月初，梁庆祥被正式任命为##贞公司财务总监，##贞公司的出纳吴楠把公司银行账户的授权密钥（U盾）及授权密钥密码交接给了梁庆祥。过了几天，##公司又给##贞公司派来了出纳张晓磊。二人开始具体负责##贞公司的财务银行转款业务，由张晓磊制单，梁庆祥复核。2016年8月底9月初，##公司的财务总监薛洪岩和投资部的毛杨林来##贞公司，发现##贞公司从2016年5月份至2016年9月初，陆续把##公司入股的1.49亿余元挪走完毕，这样##贞公司就不能取得全国股转公司就本次股票发行出具的“股份登记函”，并无法取得相应的股份登记证明文件。然后薛洪岩告知梁庆祥和张晓磊，马上##公司的大股东碧空龙翔公司将打到##贞账户一笔款即1.49亿余元，用来归还##公司于2016年4月28日入股##贞公司的1.49亿余元，由梁庆祥和张晓磊具体操办一下。2016年9月14日，##贞公司的招商银行东莞厚街支行开立的银行账户（37×××88）收到碧空龙翔公司的上海浦东发展银行分行账户（79×××78）的打款1.49亿余元人民币。当时，由张晓磊先制单，梁庆祥授权密钥（U盾）及授权密钥密码，把149965670.00元转到##公司的工商银行北京复兴门支行的账户（02×××95），并备注退还股份认购款。对于将该1.49亿余元转给##公司，梁庆祥与张晓磊没有告知##贞公司这个事，因为二人只对##公司负责。2016年10月25日，##公司向##贞公司发出了《解除协议通知书》，解除双方签署的《股份认购协议》。2016年10月25日左右，##公司要求梁庆祥离开##贞公司，回到深圳##文化发展有限公司。梁庆祥把##贞公司的授权密钥及授权密钥密码还交给了##贞公司的吴楠。然后梁庆祥就离开了##贞公司。

##贞公司提交的《##贞公司借款到期日明细》《2016年9月10日资金申请表》的内容显示梁庆祥为财务总监。

2016年10月23日##贞公司会议记录内容显示，梁庆祥任##贞公司财务总监，会议内容是：财务状况，经营状况，经营风险。梁庆祥的发言内容：公告披露问题由董秘赖蒙与总公司协调。会议总结：公司目前状况由梁庆祥向##公司汇报及融资问题，董秘与##公司汇报披露问题，成立工作小组处理目前现状。

（三）##公司发出解除协议通知书的情况