河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫民申3879号

再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：洛阳**房地产有限公司，住所地：河南省洛阳市经济开发区汇通路与太康路交界处顺兴信息通信产业园内11号楼2区10层。

法定代表人：王**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋**，河南张振龙律师事务所律师。

被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：河南**建筑集团有限公司，住所地：河南省洛阳市红山乡小浪底专线2号院。

法定代表人：赵**，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王**，河南正商律师事务所律师。

再审申请人洛阳**房地产有限公司（以下简称**公司）因与被申请人河南**建筑集团有限公司（以下简称涧桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终1388号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**公司申请再审称，（一）万鸿公司与**公司于2013年7月12日和2013年7月25日签订的两份《建设工程施工合同文本》因违反法律强制性规定均属无效合同。根据法律规定，在数份合同均无效时应以实际履行的合同计算工程价款。在本案即应以2013年7月12日签订的《建设工程施工合同文本》为准计算工程价款。而原审法院在明知本案存在多份无效合同的情况下，回避合同效力的认定，径行以错误的《鉴定意见书》为依据作出判决，违反了法律规定，属于法律适用错误。（二）在本案中，涧桥公司没有完成全部施工工程，没有通过竣工验收，因此其不具备主张工程款的前提条件。在涧桥公司没有提出任何证据证明其完工的情况下，生效判决仅以《商品房预售许可证》来认定工程质量合格属于明显错误。而万鸿公司与涧桥公司签订的两份《建设工程施工合同文本》中均规定，工程进度款的支付程序为涧桥公司提出申请，万鸿公司批准后付款。在本案中，涧桥公司没有提供任何证据证明其提出过付款申请，且在庭审中也对上述事实予以承认。因此生效判决在没有任何证据的情况下认定万鸿公司逾期付款属于的重大错误。（三）2013年7月25日签订的《建设工程施工合同文本》为无效合同，且不是双方实际履行的合同。一审法院不顾万鸿公司的反对以该合同为鉴定依据进行鉴定明显违反法律规定，进而生效判决以该鉴定结果作出判决明显错误。故，万鸿公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二款、第六款之规定，请求依法再审。

涧桥公司提交意见称，（一）万鸿公司主张2013年7月25日签订的合同存在串通投标的违法情形，该合同为无效合同，但是其并没有证据加以证明。根据法律规定，当事人就同一工程另行签订的合同与备案中标合同不一致的，应以备案合同为依据；不能确定实际履行合同的，应以最后签订的合同为依据。因此，原审法院以2013年7月25日《建设工程施工合同文本》作出生效判决于法有据。（二）根据查明，涉案小区现已销售并有住户入住。根据法律规定，未经验收而万鸿公司实际使用该楼盘，应视为支付工程款的条件已经成就。（三）生效裁判所依据的鉴定报告是在双方当事人多次质证后，依据没有争议的送检材料做出的。万鸿公司现又提出该鉴定报告违反法律规定，没有事实与法律依据。

本院经审查认为，万鸿公司与涧桥公司经招投标程序订立建设工程施工合同，必须遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定。双方于2013年7月12日和2013年7月25日订立两份《建设工程施工合同文本》，并于2013年7月16日签订《合同文本执行协议书》，约定双方执行2013年7月12日合同文本，2013年7月25日合同文本仅用于住建委备案。双方约定实际履行合同的订立时间早于备案合同时间，且涧桥公司工地负责人赵安影称该公司实际进场施工时间为2013年3月15日。本案工程招标投标过程中存在先定后招的情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》关于在招标投标前不得进行实质性磋商的强制性规定，两份《建设工程施工合同文本》均属无效，生效判决对合同效力判断错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，当事人就同一工程订立的数份建设工程施工合同均无效，一方当事人请求参实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。万鸿公司与涧桥公司明确约定执行2013年7月12日合同文本，生效判决认定备案合同为双方实际履行合同，缺乏事实依据。综上，万鸿公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省洛阳市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　李百福

审判员　　蒋瑞芳

审判员　　辛季涛

二〇二〇年七月二十九日

书记员　　和梦雅