中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申3898号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：河南金**旋房地产开发有限公司。住所地：河南省郑州市中原区中原西路999号。

法定代表人：胡汉先，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李栋，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李晋豫，该公司工作人员。

被申请人（一审原告，二审上诉人）：郑州远通建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市管城回族区商城路北、未来大道东(丰源官邸)4座1单元11层中户。

法定代表人：张万远，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑##，河南正商律师事务所律师。

原审被告：华宇**建工集团有限公司。住所地：河南省濮阳市昆吾路1号。

法定代表人：陈**，该公司董事长。

原审被告：肖**，男，汉族，1970年7月25日出生，住湖北省武汉市江岸区。

原审被告：童**，女，汉族，1968年8月16日出生，住湖北省武汉市江岸区。

再审申请人河南金**旋房地产开发有限公司（以下简称金马公司）与被申请人郑州**建筑劳务有限公司（以下简称远通公司）、原审被告**广泰建工集团有限公司（以下简称华宇公司）、肖**、童**劳务合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2017）豫民终295号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金马公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形，应予再审。

一、原判决认定事实不清，证据不足。一审庭审过程中远通公司向法院提交的第四组证据中均为远通公司单方出具的结算材料，不足以证明华宇公司欠付远通公司1480万元的事实。而一审法院仅依据远通公司提交的第三组证据中委托付款书和远通公司单方出具的四份收据，在没有认定该付款书中1480万元的组成、来源甚至没有其它证据相互佐证的情况下，就认定远通公司享有华宇公司480万元的债权事实不清，证据不足。

二、原判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第二十六条第二款的规定认定金马公司应在所欠工程款范围内承担连带清偿责任是错误的。（一）《建工合同司法解释》中第二十六条第二款适用的前提是在承包人将建设工程非法转包、违法分包的情况下，即实际施工人必须是基于无效合同产生的。本案中远通公司是一家具有专业劳务分包资质的公司，华宇公司将承接金马公司郑州金**旋家居CBD建材MALL、名店街工程中的劳务工程分包给远通公司的行为不存在非法转包和违法分包的行为。远通公司不符合《建工合同司法解释》中的实际施工人的条件。因此，一审法院适用法律错误。（二）金马公司在本案中不存在重大过错，也不应该承担连带责任。金马公司按照自己与华宇公司签订的结算协议支付到期的质保金不存在重大过错。金马公司是依据与华宇公司签订的合法有效的结算协议且在诉讼中到期的债权向其支付质保金。在本案未审理终结，远通公司作为实际施工人的身份不能确定，且其诉讼请求是否成立不能确认，在此期间法院亦未向金马公司下达暂停支付通知等文书的情况下，如果金马公司停止支付到期的工程款，势必造成另一方的合法权益受到侵害。即使本案适用《建工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，金马公司亦不存在过错，不应承担连带责任。该规定在欠付工程款范围内承担责任的起算点应该从法院判决生效时开始计算，而不是起诉时开始计算。实际施工人向发包人主张工程款的权利，实质就是代位行使转包人或者违法转包人对发包人的权利。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第二十条规定，代位求偿权是在法院审理作出的判决生效时才能确定是否成立。该《建工合同司法解释》第二十六条第二款明确规定的是责任而不是连带责任，发包人对转包人或违法分包人的债务与转包人或违法分包人对实际施工人的债务基于不同的合同产生，发包人与转包人或违法分包人之间承担并非同一债务，二者不存在承担连带责任的连带之债基础。而且，承担连带责任必须有法律的明确规定。

本院经审查认为，金马公司的再审申请理由不成立。

一、关于原判决认定基本事实是否缺乏证据证明。金马公司称，原判决认定远通公司对华宇公司享有480万元债权证据不足。本院认为，根据2014年6月16日的《会议纪要》的内容，华宇公司于2014年6月17日中午12点之前完成劳务结算并将结果报中原新区家居CBD项目指挥部，并为纪元劳务公司、远通公司办理好直接结算农民工工资的委托手续。在2014年6月17日，华宇公司即出具委托付款证明一份，委托金马公司支付远通公司劳务工程款1480万元。自2014年6月23日至7月4日，远通公司陆续收到华宇公司委托金马公司支付的劳务费1000万元，并出具了收据。2014年6月17日华宇公司出具的委托付款证明可以证明华宇公司欠付远通公司1480万元。再审审查中，金马公司提交的一份2014年6月18日的会议纪要内容显示：1.金马公司、华宇公司、远通公司、纪元劳务公司的代表以及政府及相关部门人员参加了该会议。2.远通公司在本项目涉及工人400-500人，涉及金额1960万元左右（合同价的95%），已付480万，剩余1480万元左右。上述证据亦能够证明华宇公司欠付远通公司1480万元。远通公司1000万元的收据可以证明已支付1000万元，在没有相反证据的情况下，华宇公司仍旧欠付远通公司480万元的事实可以认定。故金马公司关于原判决认定基本事实缺乏证据证明的理由不成立。

二、关于金马公司应否对华宇公司向远通公司支付欠款承担连带责任。即使金马公司关于原判决依据《建工合同司法解释》第二十六条判令其承担连带清偿责任的再审理由成立，但因金马公司对远通公司所享有的对华宇公司的债权造成了损害，原判决判令其承担连带清偿责任，不属于适用法律确有错误。本案中，金马公司在明知远通公司的诉讼请求及保全措施的情况下，仍根据华宇公司于2015年9月29日向金马公司出具的委托付款证明，以向案外人河南万泰建设工程有限公司转账的方式向华宇公司支付工程款329.55万元，说明金马公司和华宇公司存有明显的恶意，损害远通公司利益。为了更好地保障农民工的利益，维护社会稳定，原判决认定金马公司应在对远通公司造成329.55万元损失范围内承担连带责任并无不当。金马公司认为在诉讼财产保全过程中向案外人支付工程款不存在重大过错，没有损害远通公司的利益的申请理由不成立。

三、本院审查期间，经询问，金马公司称其申请再审没有新证据，无法说明具体是哪份证据未经质证,故金马公司依据第二百条第一项、第四项申请再审缺乏事实依据，不能成立。

综上，金马公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南金**旋房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　刘崇理

审判员　　刘雪梅

审判员　　梅　芳

二〇一八年十二月十七日

书记员　　张静思